Khi nghị định "điều chỉnh" luật
Khác với nhiều doanh nghiệp FDI, đa phần các doanh nghiệp quốc nội đều có tiềm lực vốn mỏng hơn, phải sử dụng đòn bẩy tài chính để kinh doanh, tức là dùng nợ vay để bù vào sự thiếu hụt vốn đầu tư. Khoản lãi vay phải trả được coi là chi phí hợp lý và được trừ vào thu nhập chịu thuế của doanh nghiệp.
Tuy nhiên, tại Khoản 3 Điều 8 Nghị định 20/2017/NĐ-CP quy định: Tổng chi phí lãi vay được khấu trừ cho mục đích tính thuế không vượt quá 20% (được kiến nghị sửa thành 30%) của tổng lợi nhuận thuần từ hoạt động kinh doanh cộng với chi phí lãi vay, chi phí khấu hao trong kỳ (EBITDA) của người nộp thuế.
Trong khi đó, Khoản 1 Điều 9 Luật thuế Thu nhập doanh nghiệp đã nêu rõ: Doanh nghiệp được trừ mọi khoản chi phí khi xác định thu nhập chịu thuế, nếu khoản chi thực tế phát sinh liên quan đến hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp và có đầy đủ hóa đơn chứng từ.
Phần tổng chi phí lãi vay trong kỳ vượt quá 20% của tổng lợi nhuận thuần EBITDA cũng không phải là “các khoản chi không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế” như quy định tại Khoản 2 Điều 9 Luật thuế thu nhập doanh nghiệp.
Ngoài ra, quy định khống chế chi phí lãi vay được trừ khi tính thuế chính là làm hạn chế khả năng “được tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ” được nêu tại Khoản 2 Điều 5 của Luật Đầu tư. Bên cạnh đó, Nghị định 20 chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp có giao dịch liên kết đặc thù. Có nghĩa, đối với các đơn vị độc lập thì không bị khống chế chi phí lãi vay tính trong giá thành nhưng các đơn vị hoạt động theo mô hình công ty mẹ - con lại bị khống chế. Điều này đã tạo ra một vị thế cạnh tranh không công bằng giữa các doanh nghiệp, không phù hợp với nội dung quy định trong Khoản 4 Điều 5 Luật Đầu tư.
Hơn nữa, hoạt động cho vay được quy định và cho phép theo Bộ luật Dân sự mà không kèm theo bất cứ điều kiện nào. Hoạt động vay mượn tiền (là một hình thức vay tài sản) giữa các doanh nghiệp (dù liên kết hay độc lập) đều được pháp luật thừa nhận và có bảo vệ, không có bất kỳ điều khoản luật nào của Bộ Luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư cũng như Luật thuế thu nhập doanh nghiệp hạn chế hoạt động cho vay giữa các doanh nghiệp (dù liên kết hay độc lập).
Nghị quyết 10-NQ/TW của Ban Chấp hành Trung ương Đảng Cộng sản Việt Nam (BCHTƯ) được coi như cánh cửa “mở lối” cho kinh tế tư nhân, trở thành động lực quan trọng của nền kinh tế. Doanh nghiệp tư nhân hoạt động theo mô hình Holdings sẽ không tránh khỏi các giao dịch liên kết giữa các doanh nghiệp thành viên trong tập đoàn và sẽ không tránh khỏi việc công ty mẹ trong tập đoàn hoặc một/một số công ty thành viên trong tập đoàn sẽ là đơn vị huy động vốn vay chung cho các thành viên khác trong tập đoàn hoặc việc hỗ trợ vốn qua lại giữa các thành viên trong tập đoàn. Việc hạn chế tổng chi phí lãi vay trong kỳ mà không tính đến các yếu tố thị trường hoặc yếu tố độc lập, hay liên kết trong tổng chi phí lãi vay là đi ngược lại Nghị quyết của BCHTƯ về phát triển kinh tế tư nhân.
Rõ ràng, quy định khống chế chi phí lãi vay được trừ khi tính thuế của khoản 3 Điều 8 trong Nghị định 20 là mâu thuẫn, trái ngược với nhiều văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực cao hơn.
Nghị định 20 không tạo được cơ chế đặc thù
Việc khống chế chi phí lãi vay không vượt quá 20% EBIDA của người nộp thuế tại khoản 3 Điều 8 Nghị định 20 có thể dẫn đến việc đánh thuế 2 lần đối với cùng một giao dịch trong trường hợp công ty mẹ phải đứng ra vay vốn ngân hàng sau đó chuyển vốn vay cho công ty con hoạt động. Lý do, cả công ty mẹ và công ty con đều bị chi phí lãi vay vượt 20% EBITDA.
Trên thực tế, dù cùng là một công ty thành viên trong cùng tập đoàn nhưng không phải công ty thành viên nào cũng có thể tiếp cận nguồn vốn vay ngân hàng để thực hiện dự án mới. Do vậy, một công ty thành viên phải vay công ty thành viên khác, hoặc công ty mẹ phải huy động vốn, kể cả các nguồn vốn tín dụng ngân hàng hoặc phi ngân hàng cho công ty thành viên.
Như vậy, nếu tổng chi phí lãi vay vượt quá 20% EBIDA, thì cả công ty mẹ và công ty con đều phải nộp thuế khống 2 lần cho phần chi phí lãi vay vượt quá 20% EBIDA này. Ngoài ra, nếu công ty phát sinh phí bảo lãnh trên khoản vay với ngân hàng (là bên độc lập) cho bên liên kết thì lãi vay trả cho ngân hàng của bên liên kết cũng bị xem là thuộc phạm vi khống chế không vượt quá 20% EBITDA.
Không một điều khoản hoặc cơ chế nào được quy định trong Nghị định 20 để xác định mối tương quan được định lượng giữa các khoản vay (dù là liên kết hay vay ngân hàng) với việc chuyển giá của doanh nghiệp liên kết. Nghị định này cũng không chỉ ra được dấu hiệu chuyển giá khi chưa định tính và định lượng được ảnh hưởng của các khoản vay với việc chuyển giá.
Do không chỉ ra các khoản vay ngân hàng là công cụ để doanh nghiệp chuyển giá, nên việc hạn chế lãi vay, bao gồm và đặc biệt là lãi vay ngân hàng, không liên quan và không ảnh hưởng đến việc chống chuyển giá. Và vì thế tạo nên sự đối xử bất bình đẳng giữa ngân hàng và doanh nghiệp.
Mục đích ban đầu của Nghị định 20 và khoản 3 Điều 8 của Nghị định này là trở thành một biện pháp hiệu quả để thực thi Kế hoạch hành động của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) về Chống xói mòn cơ sở và chuyển lợi nhuận (OECE’s Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting - BEPS). Cụ thể là nhằm hạn chế việc chuyển giá của các doanh nghiệp FDI tại Việt Nam để tối đa hóa lợi nhuận và tối thiểu hóa nghĩa vụ thuế phải nộp.
Tuy nhiên, Nghị định 20 lại không tạo được cơ chế đặc thù để chống lại việc các doanh nghiệp đa quốc gia lợi dụng kẽ hở và sự không đồng bộ của hệ thống thuế giữa các quốc gia khác nhau để tránh thuế. Và kết quả khi ban hành nghị định này là chính các doanh nghiệp nội địa lại trở thành “nạn nhân”.